בספרו של אלדוס האקסלי "עולם חדש מופלא" מתואר עולם עתידני, שבו באים ילדים לעולם באמצעים טכנולוגיים לאחר שנוצרו על ידי תאי זרע שהופרו עם תאי ביצית במעבדות פוריות. העוברים גדלים באינקובטורים, ללא צורך בנשיאתם ברחמה של אישה. בפסק דין אנושי ומרתק של בית המשפט העליון, נדרש בית המשפט לאתגר שכזה, או כמילותיו של אחד השופטים בפסק הדין: "עסקינן בסוגיה מן הסוג שלא שיערוה אבותינו, שלא היתה אפשרית לפני עשורים אחדים, ושההתפתחויות ברפואה ובטכנולוגיה יצרוה".
פסק הדין גולל את סיפורה של הדס (שם בדוי), רווקה בת 38, שהיתה כבר אם לילדה, שנולדה במסגרת טיפולי הפריה מתרומת זרע. לאחר הולדת בתה, רכשה הדס חמש מנות זרע נוספות מאותו התורם. המנות נשמרו בבנק הזרע בעבור תשלום שנתי, מתוך כוונה לעשות בהן שימוש כדי להביא לעולם אח או אחות בעלי מטען גנטי זהה לבתה. אך לפני שהספיקה להשתמש בהן, שלח תורם הזרע מכתב לבנק הזרע ובו דרישה להפסיק את השימוש בזרע שנתן בעבר, בין היתר עקב חזרתו בתשובה.
כך הוא כתב: "המעשה הנ"ל אינו מתאים כיום להשקפת עולמי, ולדעתי רב הנזק בו על התועלת, גם לי, גם לקרובי, גם לאשה הנתרמת וגם לילדיה המולדים מזרע של אדם זר. איני מעוניין בכך שייוולד לי ילד ללא שאוכל לתת לו אהבה וללא שאני אוהב את אמו". בעקבות פניה זו, הודיע בנק הזרע להדס שהיא לא תוכל להשתמש במנות הזרע שרכשה. הדס הגישה עתירה לבג"ץ, שבמסגרתה ביקשה לחייב את בנק הזרע – גוף ציבורי הפועל תחת רגולציה של משרד הבריאות – לאפשר לה לעשות שימוש במנות הזרע שרכשה כדי שתהיה קרבה גנטית מלאה לבתה הבכורה.
המקרה העלה במלוא עוצמתו את ההתנגשות בין זכויותיה של הדס למימוש הורות ורצונה להביא לעולם צאצא שיהיה אח גנטי מלא לבתה, לבין האוטונומיה הפרטית של התורם לחזור בו מהסכמתו לעשות שימוש בזרעו, והאוטונומיה של אדם שלא להפוך להורה בעל כורחו. בשל מחלוקות דתיות ופוליטיות, הנושא של תרומת זרע בישראל אינו מוסדר בחקיקה ראשית, אלא בתקנות משנה, שהותקנו בשנות ה-70. תרומות זרע בישראל הן אנונימיות בלבד ותורם הזרע מצהיר שהוא לא יהיה זכאי לקבל שום פרט על זהות הילדים שייוולדו מתרומתו, אבל הטפסים לא מתייחסים לאפשרות של חזרת התורם מהסכמתו.
בהיעדר חוק מוסדר לעניין, נדרש כל אחד משלושת השופטים בעתירה של הדס לזהות את הזכויות והאינטרסים המתנגשים ולאזן ביניהם. השופטים פנו לדינים שונים כדי לנסות ולמצא פתרון ראוי. שופט אחד פנה לדיני החוזים וניסה לבחון אם יש כאן הפרת חוזה. אך מאחר שאין חוזה כתוב, הוא ביקש לשער מה היתה רמת ההסתמכות של הדס על האפשרות שייוולד לבתה אח או אחות זהים גנטית, כשיקול לרכוש דווקא את מנות הזרע של אותו התורם. שופטת אחר פנתה אל דיני הקניין ובדקה למי שייכות מנות הזרע, לאור העובדה שהדס כבר שילמה עליהן.
אבל מעל הדיונים המשניים הללו, היה ברור שהעיסוק המרכזי של כל השופטים הוא בשאלת הזכות להורות. ליבם של השופטים יצא אל הדס, שחלמה להביא לעולם צאצא נוסף באחדות גנטית מלאה לבתה. אל מול משאלת לב זו, הם בחנו את המשקל שיש לתת לבקשתו של תורם הזרע לא להפוך בעל כורחו לאב גנטי. במילים אחרות: השופטים ביקשו לאזן בין הזכות להורות לבין הזכות שלא להיות הורה.
פסק הדין מזכיר ומפנה שוב ושוב לפרשת נחמני, שהסעירה את מדינת ישראל בשנות ה-90. רותי ודני נחמני, זוג נשוי שבמשך שנים לא הצליח להביא ילדים לעולם. רותי לא יכולה היתה להרות, עברה טיפולי הפריה רבים ובמהלכם הוקפאו עוברים מופרים לצורך פניה להליך פונדקאות. ואולם טרם התחיל הליך הפונדקאות, עזב דני את הבית והקים משפחה חדשה. רותי פנתה לבית החולים בבקשה לקבל לרשותה את הביציות המופרות וכשסירבו לבקשתה, היא עתרה לבית המשפט בטענה שבשל מצבה הרפואי, זו ההזדמנות היחידה והאחרונה שלה להפוך לאם.
בית המשפט המחוזי קיבל את טענתה, ודני הגיש ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון קיבל את הערעור של דני בקובעו שהזכות לא להיות הורה גוברת על הזכות להיות הורה. ואולם, בפרשת נחמני התקיים דיון נוסף בבית המשפט העליון בהרכב מורחב של 11 שופטים, הליך נדיר שמתקיים רק כאשר מדובר בהלכה שהחידוש בה הוא בעל עניין לציבור. בדיון הנוסף התהפכה התוצאה והתקבלה עמדתה של רותי. בית המשפט העדיף את הזכות לחיים ואת זכותה של רותי נחמני להורות על פני אי-ההורות. למרבה הצער, הניצחון המשפטי לא הביא לרותי את בשורת האימהות המיוחלת. משכם הארוך של ההליכים המשפטיים גרם לכך שהביציות לא שרדו.
ובחזרה אל הדס. שם בית המשפט הגיעה לתוצאה הפוכה מזו של פרשת נחמני, ודווקא משום שהדס כבר אמא, ותוכל ללדת עוד ילדים, רק לא לאותו תורם. השופטים כינו את רצונה במימוש הורות לילד נוסף בעל זהות גנטית כ"רצון שאינו נוגע בגרעין של הזכות להורות, אלא בפריפריה שלה". השופטים נתנו עדיפות דווקא לתורם אנונימי, מחוסר פנים. אחד הטיעונים של השופטים היה שבחירתו של המחוקק לכנות את האקט "תרומת" זרע מתיישב עם גישת השופטים כי מדובר בדבר שראוי לאפשר חזרה ממנו. מעניין שפסק הדין מתעלם משני שחקנים נוספים בזירה – טובתו של הילד שיכול היה להיוולד וטובתה של הילדה הקיימת, שייוולד לה אח גנטי.
פסק הדין מגלם שני עקרונות מושרשים במשפט הישראלי בכל הנוגע להורות. הראשון הוא עידוד ילודה, והשני הוא חשיבות ההורות הגנטית על פני צורות הורות אחרות. עידוד הילודה הוא עקרון שמלווה את מדינת ישראל מאז הקמתה. בשנים הראשונות אף העניקה מדינת ישראל את פרס הילודה – מענק של 100 ל"י לאמהות היולדות עשרה ילדים ויותר. גם היום מעודדת המדינה הורות באמצעות קצבאות ילדים נדיבות, מימון ממשלתי חסר תקדים לטיפולי הפריה והקלות מס למשפחות מרובות ילדים.
השופטים במשפטה של הדס חוזרים ומדגישים בפסק הדין שהם הגיעו למסקנתם גם בזכות העובדה שהדס כבר מימשה את הורותה ועוד תממש, גם ללא תרומת הזרע הספציפית הזו. ניכר כי השופטים מעודדים מכך שהדס תוכל להמשיך ולקיים את מצוות ההולדה. לא בכדי כותב השופט רובינשטיין: "תודה לאל. העותרת בריאה וכשירה להביא ילד לעולם ואינה כבולה לתורם בענייננו".
העיקרון השני שחולש על פסק הדין הוא מרכזיות הגנטיקה בהבנת המשפט את תמצית ההורות, או אם תרצו: קידושה של הגנטיקה, שלטעמי היא מוגזמת. חשיבות הממד הגנטי באה לידי ביטוי בהגנה של בית המשפט על תורם הזרע, שלא רוצה להיות הורה גנטי לילד, מה שהמשפט הישראלי רואה כהורות לכל דבר.
ההתפתחות הטכנולוגית של העשורים האחרונים הולידה מציאות משפחתית חדשה. המשפט, מוסד שמרני בהוויתו, נדרש להתאים את עצמו להתפתחויות הללו, ובשנים הקרובות נראה יותר ויותר פסקי דין בישראל ובעולם שמגדירים מחדש את מושג המשפחה.
הפרטים בכתבה זו שונו כדי לשמור על פרטיותם של הנוגעים בדבר
