המחוקק בחר לקדש את עיקרון חופש הציווי ולהעניק חופש פעולה כמעט מוחלט לאזרחי ישראל לקבל החלטות ביחס לרכושם. על אף שכתיבת צוואה נתפשת כאקט אישי, החלה להתפתח בישראל פרקטיקה בה בני זוג עורכים צוואות משותפות, שנקראות "צוואות הדדיות". החוק נדרש לפופולריות העולה של צוואות אלו וב-2005 נוסף לחוק הירושה סעיף העוסק באותן צוואות הדדיות.
צוואה הדדית היא בעצם שילוב של צוואה וחוזה, בה מחליטים יחד שני בני הזוג על צוואתם וכדי לשנות אותה בעתיד, על שניהם לחתום על הסכמה לשינוי. צוואות כאלה במובנים רבים כובלות את בני הזוג זה לזה ומבטיחות שאף אחד מהם לא יעביר את הרכוש המשפחתי לגורם חיצוני. כמובן שהחשש השכיח הוא שבן הזוג הנותר בחיים יפתח פרק ב' ויוריש את רכושו למשפחה אחרת, ולא לילדים המשותפים מפרק א'.
מאחר שמדובר בצוואה מסוג חדש היה צריך לדמיין כל מיני תרחישים שעשויים להתעורר בצוואות מסוג כזה. למשל, עלה הצורך להסדיר איך הצוואות הללו מתיישבות עם הכלל לפיו אדם תמיד יכול לשנות את צוואתו. האם בכלל ניתן לבטל צוואה שכזו, כששני בני אדם כבולים אליה במה שנחשב לחוזה הדדי? ואם אפשר, אז באילו תנאים? המחוקק בחר בפיתרון ביניים. מצד אחד, לא לכבול את הצדדים לצוואה הדדית באופן מוחלט, אבל מצד שני, בשל העובדה שבצוואות כאלו כל אחד מהמורישים מסתמך על בן או בת זוגו, נקבעו גם מנגנונים שבכל זאת מאפשרים את ביטול הצוואה, תוך ניסיון לאזן בין החופש לערוך צוואה כלבבך לבין העובדה שמדובר בחוזה בין שני אנשים.3
אחד מהמנגנונים בחוק, לדוגמה, מתייחס לסיטואציה בה אחד מבני הזוג מבקש לשנות את הצוואה בעת ששני המצווים בחיים. במקרה כזה, ביטול הצוואה יכול להיעשות בכפוף לכך שהמבקש לבטלה ייתן הודעה בכתב לבן זוגו. אבל החוק במקרה הזה מתעלם לחלוטין ממצב שכיח בו בני הזוג אומנם חיים (לפי ההגדרה הביולוגית והמשפטית של "חיים"), אבל אחד מהם נעדר יכולת לשנות את הצוואה, בעקבות דמנציה למשל.
במצב כזה ייתכן שלמרות ששני מצווים בחרו להוריש את רכושם זה לזה, בשעה שהאישה שוכבת חסרת ישע ונעדרת יכולת תגובה, מחליט בן זוגה להפר את ההסכמה ההדדית ולהוריש את רכושו לאחר. על אף שפעולת בן הזוג מהווה פגיעה בהסכם עם האישה ומנתצת את ברית ההדדיות שנכרתה ביניהם, חוק הירושה כפי שהוא מנוסח היום לא מסוגל לפתור בעיה זו.
מקרה נוסף שהחוק מתעלם ממנו הוא כשבני הזוג מורישים את רכושם זה לזה, אך מוסיפים הוראת המשך, לפיה אחרי פטירת מי מהם רכושם יועבר לילדיהם. הוראה זו שכיחה בצוואות הדדיות והיא נשענת על הנחת היסוד של בני הזוג, שכל אחד מהם ידאג לילדים לאחר פטירת השני. ואולם, ייתכן שלאחר פטירת המצווה הראשון, ולאחר שבן הזוג ירש את מלוא עיזבונו, בן הזוג הנותר בחיים מתחיל להעביר נכסים לבן/בת זוג חדשים.
בעיה שלישית בחוק לגבי צוואות הדדיות נובעת מכך שאין בישראל גורם שמרכז מידע לגבי כל צוואה וצוואה הדדית. נניח שבסיטואציה הראשונה בן הזוג אכן משנה את הצוואה ההדדית ומשאיר אחריו צוואה חדשה סותרת. לאחר פטירתו, יורשיו, שלא ידעו שהוא חתם עם אשתו על צוואה הדדית, יגישו את צוואתו המאוחרת ואולי לא יזכו לקבל את מה שההורה שנפטר קודם היה רוצה שיקבלו.
המוות דורש תכנון, אבל גם אפשרות התכנן מוגבלת. נכון להיום, המצב המשפטי מותיר אנשים פגיעים למניפולציות ועליו להתאים עצמו למציאות החיים והמוות המשתנה תדיר. טוב יעשו המחוקקים אם יעדכנו את החוק שיתאים למציאות ולא יותיר פתח שעשוי לפגוע בעיקרון חופש הציווי.
הכותבת היא עורכת דין, מומחית לדיני משפחה וירושה
