על הרצון להיות הורה, כתבה שופטת בית המשפט העליון, דפנה ברק-ארז: "יהיה מי שימצא בה מזור לבדידות; אחר יתמודד באמצעותה עם תודעת המוות". השאלות סביב שימוש בזרע המת רבות הן, ואחת מהן היא – האם הרצון לעשות שימוש בזרע המת וליצור הורות לאחר המוות נועדה אך לרפא מכאוב ולסייע להתמודד עם מות היקיר, והאם סיבה זו, כשלעצמה, מצדיקה הפריה בזרעו של מי שכבר איננו איתנו.
בהורות לאחר המוות הכוונה להריון שנוצר משימוש בזרע, ביצית או עוברים מוקפאים השייכים לאדם שמת, או במה שנקרא שימוש בזרע מן המת. ישנה אפשרות לשאוב זרע מן המת רק בטווח של 24-36 שעות לאחר המוות. שאיבת זרע מן המת דורשת את אישור בית המשפט לענייני משפחה. לכן, מאחר שחלון ההזדמנויות הוא מוגבל, הבקשה הראשונית שאותה מגישים בני המשפחה מיד לאחר הפטירה, מתקבלת במובן זה שהזרע נשאב, ורק לאחר מכן מתחיל בית המשפט לדון בשאלה אם לאפשר, ולמי לאפשר, לעשות שימוש בזרע זה, שלא ברור בעצם למי הוא שייך.
כמובן שגם בעבר ילדים יכלו להיוולד ללא הורה כלשהו (כמו למשל שעה שהאב נהרג במהלך ההיריון במלחמה או בסיטואציה אחרת), אלא שבהורות לאחר המוות, הכוונה לכך שהילד נולד מלכתחילה באמצעות מטען גנטי שחלקו שייך לאדם מת. המקרים השכיחים ביותר שהגיעו לבתי המשפט בישראל הם מצבים שבהם אלמנת הגבר הנפטר פונה לבית המשפט, או ההורים של הגבר המת (סבם וסבתם הפוטנציאלים של הילד שלא נולד), בבקשה בנוגע לבנם שהלך לעולמו ומבקשים להקים צאצא מזרעו.
אין חוק במדינת ישראל אשר מסדיר את סוגיית השימוש בזרע מן המת. מצד שני, יש טכנולוגיה רפואית שמאפשרת זאת. כך נוצר פער בין היכולת הטכנולוגית לשאוב זרע מן המת וליצור ממנו תינוק, לבין היעדר נורמה חקיקתית או משפטית המסדירה את הנושא. את הפער הזה, נדרשים בתי המשפט למלא מאחר שיש יותר ויותר מקרים שמגיעים להכרעה משפטית בנושא זה. בתי המשפט מתפקדים בעצם כחוקרים וכנביאים, אשר מנסים להתחקות אחר רצון המת בנוגע לאפשרות שייוולד לו ילד לאחר מותו.
המתווה שבתי המשפט יצרו הוא ההתחקות אחר השאלה: האם אפשר להשתכנע בוודאות שהמת רצה ילדים לאחר מותו. אם הותיר אחריו בת זוג והיא אומרת שזה היה רצונו, בתי המשפט יאמינו לה. אם לעומת זאת, הוא נפטר ולא הותיר אחריו בת זוג, תידרש ראיה חזקה ופוזיטיבית שהוא לא רק רצה להביא לילדים לעולם בחייו, אלא היה מעוניין בכך גם לאחר מותו. במילים אחרות: ברגע שיש בת זוג, אין לגורמים אחרים – כמו הוריו של הנפטר – זכות לפעול להבאת ילדים מזרעו של המנוח לאחר מותו. את המתווה הזה יצרו בתי המשפט בהתבסס על הנחיות היועץ המשפטי לממשלה.
במאמר מרתק שכתב על הנושא פרופ' צבי טריגר ("מותו של זה הוא חייו של זה: הולדה לאחר המוות מזרעו של גבר מת על ידי הוריו והאידיאולוגיה של ההורות הישראלית-יהודית"), הוא מבקר את העובדה שבפסקי דין אלה נעדרים כמעט בכלל שיקולים של טובת הילד שיוולד לסיטואציה זו. טריגר שואל את השאלה האם "יתמות מלידה" אינה סותרת את טובת הילד. הוא גם מדגיש כי תיקים אלה מאתגרים מחדש את השאלה מיהו הורה – האם בעל המטען הגנטי או הדמות שמגדלת את הילד.
במקרים הראשונים שהגיעו לבתי המשפט – מי שביקשה לעשות שימוש בזרע של הגבר היתה אלמנתו. במקרה זה, ובהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה, פסק בית המשפט לטובת בת הזוג. בהמשך, החלו להגיע מקרים שבהם הורי המת רצו נכדים מן הזרע של בנם המת, תוך התקשרות עם אישה זרה שכלל לא הכירה את המנוח. נוצרו בריתות – נשים אלה קיבלו תרומת זרע ידועה ומשפחה מורחבת תומכת (גם מבחינה כלכלית) וההורים העמידו המשכיות לזרע של בנם המת.
במקרה שהגיע לבית המשפט העליון בשנת 2016, התעוררה מחלוקת בין הוריו של אדם שמת שרצו לעשות שימוש בזרעו, לבין אלמנתו שלא רצתה בכך. בית המשפט העליון פסק לטובת האלמנה וקבע שבמקרה כזה, להורים אין מעמד כנגד אשתו. באותו פסק דין נקבעה חזקה מעניינת שלפיה מקום שפיטר אדם שהיתה לו בת זוג קבועה, ניתן להניח, גם אם לא השאיר אחריו ביטוי מפורש (בכתב או בדרך אחרת) לרצונו, כי היה לו "רצון משוער" להביא ילדים לעולם עם בת זוגו גם לאחר מותו. כאילו, די בנישואיו אליה כדי להוכיח את רצונו בהתרבות.
בתיק אחר שהגיע לבית המשפט העליון בשנת 2019, נדון מקרה עצוב במיוחד. במשפחה היו שלושה בנים. שני הראשונים נפטרו בשנת 2003 בנסיבות טרגיות. הבן הצעיר התאבד במהלך שירותו הצבאי, וחמישה חודשים לאחר מכם הבן הבכור נרצח, כאשר במועד פטירתו היתה לו בת זוג עמה עמד להתחתן. זרע מן המנוח נשאב עם המוות לבקשת ההורים אך לא נעשה בו דבר. 12 שנים לאחר פטירתו, פנו ההורים לבית המשפט בבקשה לעשות שימוש בזרעו כאשר האם המיועדת היתה חברת ילדות של אחות המנוח.
ההורים טענו כי לאחר מותו של הבן הצעיר, הביע המנוח תמיהה מדוע לא נשאב זרע מגופת אחיו, דבר המלמד, לגישתם, על רצונו של המנוח עצמו בהמשכיות גם לאחר המוות. גם בת זוגו וגם אחותו של המנוח העידו, במהלך המשפט, כי המנוח אהב ילדים ורצה להשאיר חותם בעולם בדמות ילדים משלו. מתסקיר הרווחה שהוגש לבית המשפט עלה, כי בת זוגו לשעבר, אמנם לא רוצה לעשות שימוש בעצמה בזרעו, אך היא אינה מתנגדת שהוריו יעשו בו שימוש.
המקרה הגיע עד לבית המשפט העליון, אשר קבע כי בהיעדר ביטוי מפורש של המנוח, לא רק על כך שרצה ילדים אלא שהיה רוצה שיוולד ילד גם לאחר מותו, רק בת הזוג תוכל לעשות שימוש בזרעו לאחר המוות. מעניין לציין שמי שערער לבית המשפט העליון היתה דווקא המדינה שהתנגדה לשימוש בזרע מן המת במקרה זה. זאת לאחר שבית המשפט המחוזי קיבל דווקא את עמדת ההורים, וקבע כי ההורים הצליחו להוכיח שרצונו המשוער של המנוח היה להביא ילדים לעולם, גם שלא באמצעות מי שהיתה בת זוגו במועד פטירתו.
רבים טוענים כנגד השימוש בזרע מן המת משום החשש שהילד יהפוך לאנדרטת הנצחה ויתום מלידה. כנגד כך ניתן לטעון כי בעולם שבו הורות חד הורית היא דבר מקובל, ייתכן דווקא יתרון בין ילד שנולד מתרומת זרע אנונימית לאם יחידנית, לבין הורות לאחר המוות שבה תרומת הזרע אינה אנונימית וקיימים יתרונות בהיבט הפסיכולוגי, הנאה ממשפחה מורחבת, ויתרונות אחרים.
כפי שעולה ממאמרו של פרופ' טריגר, ישראל, שנחשבת באופן כללי כמעצמת פיריון המעודדת ילודה, היא מתירנית מאוד בכל הנוגע להסדרת ההולדה לאחר המוות ביחס למדינות אחרות. בקצה אחד ניצבות מדינות כמו גרמניה, שוודיה, איטליה, צרפת וקנדה, האוסרות לחלוטין על הולדה לאחר המוות. בקצה אחר, ניצבות מדינות כמו אנגליה, בלגיה, אוסטרליה וחלק ממדינות ארצות הברית, אשר מתירות הולדה לאחר המוות רק אם המת הותיר אחריו "צוואה ביולוגית". ישראל וחלק ממדינות ארצות הברית, מנגד, מוכנות להכיר בזכות להורות לאחר המוות גם על סמך עדויות המצביעות על רצון משוער להולדה לאחר המוות, בעיקר שעה שהמנוח הותיר אחריו בת זוג שמבקשת להתעבר מזרעו. אולם, מספר נסיונות להסדרת הנושא בחקיקה בישראל לא קודמו מעבר לקריאה טרומית בכנסת.
המקרים של בקשות לשימוש בביציות של אישה שנפטרה, מועטות. הן מועטות גם משום שהאפשרות לשאוב את הביציות לאחר הפטירה לא ממש קיימת. אבל יש לכך לדעתי גם סיבה נוספת. בפרפראזה על האימרה המפורסמת של סימון דה בובואר – "אישה אינה נולדת אישה, אלא נעשית אישה", תהליך האמהות הוא דומה. אני סבורה שמעט מאוד נשים היו מעוניינות בילד מן הביציות שלהן, במקרה שבו הן לא יוכלו לגדלו בפועל.
הורות לאחר המוות מעוררת הרבה סוגיות פסיכולוגיות וחברתיות. היא מעוררת את הרצון החברתי (בוודאי באתוס הישראלי) לפריון והמשכיות; היא מעוררת את השאלה מיהו הורה – האם בעל המטען הגנטי או מי שמגדל אותו; והיא עוסקת ביצר ההולדה – היצר לחיים שהקרבה למוות רק מעצימה אותו. כל מי שחווה חוויית מוות של אדם קרוב בחייו, זוכר את הרגע שבו התחושה שהחיים הסתיימו מתחלפת ברצון עז לייצר חיים חדשים במקומם.
ובינתיים, עד שנושא זה יוסדר בחקיקה, הפתרון המשפטי הפרקטי למי שמעוניין להסדיר את הנושא הלא פשוט הזה מראש, היא חתימה על צוואה ביולוגית בפני עורך דין, בה אדם מפרט מה ירצה שיעשה במטען הגנטי שלו לאחר פטירתו, עם הוראות ברורות לגבי הגורם או גורמים שיכולים לעשות בהם שימוש.
